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Maternidad subrogada, orden público y Ley del Registro Civil

Viernes, 27 de abril de 2012

Carmen Vaquero López

(Profesora Dra. Derecho Internacional Privado.

Universidad de Valladolid)

Acaba de aparecer un Informe de la Conferencia de Derecho internacional privado de La Haya sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional. El documento resulta particularmente interesante porque en él se recoge el diverso tratamiento que esta forma de maternidad recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho internacional privado relativas al establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional), que favorecería el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país (cfr. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).

En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden público atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitiría reconocer los efectos jurídicos derivados de la gestación por sustitución realizada al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun cuando esta práctica esté prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De  este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cómo, en relación con decisiones en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, del “derecho al respeto a la vida privada y familiar”. El Alto Tribunal ha considerado que el recurso al orden público, en tanto que motivo para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera, debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2011 en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la cláusula de orden público.

Pues bien, en nuestro país, esta tendencia favorable al reconocimiento de decisiones judiciales en materia de filiación ya se puso de manifiesto con la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que, basándose en el interés superior del menor, ordena, sin prejuzgar la cuestión de fondo —la filiación—, la inscripción en el Registro Civil español de los españoles nacidos en el extranjero mediante esta técnica, siempre y cuando exista una decisión judicial extranjera que determine dicha filiación. Y es este principio de favor recognitionis el que debe informar la aplicación del artículo 96.2.d) de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que permite un reconocimiento incidental de las resoluciones judiciales extranjeras cuando la

inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

El nuevo precepto no impide una aplicación atenuada del orden público, de manera que, aun cuando la maternidad subrogada esté prohibida en nuestro país, el interés superior del menor, cuya filiación ha sido válidamente determinada conforme a un ordenamiento extranjero, debería permitir la inscripción de la resolución por la que se determine dicha filiación, siempre y cuando se cumplan las demás condiciones de reconocimiento que exige el artículo 96 de la nueva Ley: la regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados; que el Tribunal de origen ha basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; y que todas las partes han sido debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento, condición esta última que, en supuestos de maternidad subrogada, exigirá velar por que se respeten los derechos de la madre gestante, en especial que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente, tal y como ponía de manifiesto la DGRN en la Instrucción antes citada.

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