La regulación de la mediación familiar en el ámbito autonómico

Viernes, 22 de mayo de 2015

Gloria Sánchez Castrillo

Editora (Área Derecho Privado)

Thomson Reuters 

El Preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio [RCL 2012\947], de mediación en asuntos civiles y mercantiles señala que una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja. Y añade,

“En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia.La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. 

 Son muchas las Comunidades Autónomas que han dictado sus leyes sobre mediación.

En Andalucía, los primeros pasos en mediación familiar e intergeneracional se dieron en el año 2001, con la puesta en marcha del primer programa de mediación familiar, que posteriormente se amplió a todas las provincias andaluzas, hasta llegar al año 2009 con la promulgación de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, de Mediación Familiar [LAN 2009\116]. Esta Ley surge de la experiencia práctica acumulada durante los últimos años, con una concepción amplia de la mediación familiar, entendiendo que ésta no es solo un instrumento para gestionar y solucionar los conflictos derivados de situaciones de separación, ruptura de pareja o divorcio. Existen otras situaciones que generan también conflicto en el seno de la estructura familiar y a las que se puede dar respuesta a través de la mediación familiar, constituyéndose en una pieza clave para potenciar el bienestar del grupo familiar.

En Aragón, el ámbito de aplicación de la mediación familiar tenía su fundamento en que el objeto de la Ley 2/2010, de 26 de mayo [LARG 2010\253], de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres era el de regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, entendiendo, por tanto, que la mediación familiar debía comprender únicamente los conflictos familiares referidos a rupturas de parejas con hijos menores de edad. La corriente internacional actual, al igual que están haciendo numerosas Comunidades Autónomas, apuesta por una extensión de la aplicación de la mediación familiar a cualquier conflicto surgido en el ámbito de las relaciones familiares, considerando el objeto de la mediación de forma amplia, y así lo contempla la Ley 9/2011, de 24 de marzo [LARG 2011\134], de mediación familiar de Aragón. 

En Asturias, la Ley 3/2007, de 23 de marzo [LPAS 2007\117], recuerda que corresponde también a esta Ley establecer el grado de intervención de la Administración del Principado de Asturias en relación con la mediación familiar; esta intervención se materializa, en primer lugar, a través del Centro de Mediación Familiar como órgano desconcentrado de la Consejería competente en materia de bienestar social, que asume, entre otras, funciones de promoción de la mediación, de gestión del Registro de Mediadores Familiares y de calificación de la formación, y en segundo término, la Administración autonómica también interviene a través de la mediación familiar gratuita, asumiendo los costes que de la misma se deriven.

En las Islas Baleares, la Ley 14/2010, de 9 de diciembre [LIB 2010\299] opta por un ámbito de aplicación amplio que incluye no sólo los conflictos originados en las situaciones de ruptura de pareja -tanto si se trata de matrimonios como de parejas de hecho- sino también otras circunstancias conflictivas que se pueden producir en el medio familiar. Cabe destacar la creación del Servicio de Mediación Familiar de las Illes Balears, del Registro de Mediadores y del Registro de Centros de Mediación de Colegios Profesionales y de Entidades Públicas o Privadas. 

En Canarias, la Ley 15/2003, de 8 de abril [LCAN 2003\173], establece la mediación como un sistema voluntario y extendido a cualquier conflicto que pueda surgir entre cónyuges, parejas de hecho, entre padres e hijos o entre hijos, y, en general, entre familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o aquellos que surjan entre personas adoptadas y sus familiares biológicos o adoptivos. Por otra parte, esta Ley no crea, aunque tampoco excluye, el establecimiento de algún órgano público de mediación; en cambio, sí contempla la posibilidad de que los ciudadanos con pocos recursos puedan acceder a estos servicios mediante el establecimiento de un mecanismo similar al establecido en nuestro país para acceder a la justicia gratuita o turno de oficio. 

En Castilla-La Mancha, la Ley 1/2015, de 12 de febrero [LCLM 2015\35] tiene por objeto integrar, en una única norma, los distintos ámbitos sociales y familiares de la mediación, concibiéndola para ello con carácter amplio y general, como un método de resolución extrajudicial de conflictos entre sujetos de Derecho. De esta forma, esta nueva ley pretende establecer un servicio social especializado en mediación social, que dé respuesta a conflictos no sólo de carácter familiar, sino también de carácter social. Por ello se hace necesaria la inclusión de otros conflictos que trascienden de la esfera estrictamente familiar, como son los que se producen entre los miembros de la comunidad escolar, los que pueden surgir en el ámbito sanitario o los que puedan originarse entre los responsables de las instituciones y personas usuarias de las mismas. Asimismo se introducen, en títulos diferenciados, otros ámbitos susceptibles de intervención, como son la mediación en la búsqueda de orígenes de las personas adoptadas y la mediación para la conciliación y reparación del daño, en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores. 

En Castilla y León, la Ley 1/2006, de 6 de abril [LCyL 2006\228] parte de un concepto amplio de los conflictos familiares, en los que no sólo están comprendidos los relativos a los matrimonios o uniones de hecho, sino cualquier otro que se produzca entre parientes con capacidad de obrar, conflictos en los que el procedimiento de mediación sirva para prevenir o simplificar un litigio judicial. Todo ello teniendo en cuenta la protección de los intereses de los menores, de las personas con discapacidad y de las personas mayores dependientes. Con el fin de promover la libertad e igualdad de las personas para acudir a un procedimiento de mediación, éste deberá instarse por todas las partes de común acuerdo ante el correspondiente profesional mediador o, en el caso de la mediación gratuita, ante la persona encargada del Registro de Mediadores Familiares. Con ello, la Ley pretende evitar que la mediación pueda estar viciada en el origen por la falta de interés en acceder a ella de una de las partes en conflicto.

En Galicia, advertida la demostrada utilidad de la mediación como medio de recomposición ágil y flexible de discordias, principalmente provenientes de supuestos de separación y divorcio, consistente en la intervención de un tercero, ajeno a las partes en conflicto y experto en la materia, para ofrecerles, en el mayor grado de imparcialidad, propuestas de solución a sus desavenencias, se llega al convencimiento de la necesidad de proceder a regular la misma, en norma con rango de Ley. Se dicta así la Ley 4/2001, de 31 de mayo [LG 2001\206], basada en la consideración principal de esta institución como un mecanismo calificado de ayuda, de entre los ofrecidos por los poderes públicos gallegos en virtud de la competencia que en materia de asistencia social tiene asumida la Comunidad Autónoma, para la protección de la familia, y en particular para la protección de los intereses superiores de los niños y las niñas y del bienestar de los mismos, filosofía acorde con los principios contemplados en la Ley 3/1997, de 9 de junio (LG 1997, 226), gallega de la familia, la infancia y la adolescencia. En efecto, al limitarse su función a proporcionar auxilio y apoyo a la negociación entre las partes, su actuación se materializará en la simple mediación conciliadora o, en su caso, en propuestas de solución a aceptar, o no, libremente por los sujetos en conflicto; de ello se deduce que esta institución participa, en realidad, de las características técnicas de la mediación y la conciliación. 

En País Vasco, la Ley 1/2008, de 8 de febrero [LPV 2008\63] opta por un ámbito de aplicación amplio que se extiende más allá de los conflictos originados en las situaciones de ruptura de pareja -ya se trate de matrimonios o de parejas de hecho-, pudiéndose aplicar a otras circunstancias conflictivas que pueden darse en el medio familiar. Así, contempla entre las situaciones a las que puede extenderse la aplicación de la mediación familiar los conflictos entre progenitores y sus hijos e hijas, los conflictos surgidos entre la familia biológica y la familia de acogida, los conflictos por razón de alimentos entre parientes, los conflictos surgidos cuando los progenitores y progenitoras impidan a los abuelos y abuelas mantener relaciones normalizadas con sus nietos y nietas, los conflictos existentes entre las familias por causa de herencias o sucesiones o derivados de negocios familiares, o los originados en grupos convivenciales según lo definido en esta Ley, entre otros.

El Gobierno valenciano, en cumplimiento del mandato constitucional de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida social, y consciente de que la sociedad valenciana requiere formas que refuercen la capacidad de los participantes para elegir las opciones más beneficiosas, que permitan conseguir un equilibrio interno en las relaciones familiares sin demoras ni conflictos innecesarios, establece en el ámbito de sus competencias una normativa específica que define y clarifica la mediación familiar, dando respuesta adecuada a los conflictos tal como hoy se dan en el seno de las familias, promulgando la Ley 7/2001, de 26 de noviembre [LCV 2001\375], configurando la mediación como un recurso complementario o alternativo a la vía judicial, para la solución de los conflictos producidos en las relaciones familiares y dando respuesta al el incremento en los últimos años de la demanda de búsqueda de sus orígenes por los hijos adoptados, lo que aconseja la mediación, como marco idóneo para canalizar el posible encuentro, dejando que sean las partes mismas quienes den forma al procedimiento en el que se conjugue el derecho a saber y el derecho a la privacidad.

Según datos de la Unión de Asociaciones Familiares (UNAF), la mediación familiar es una opción poco utilizada en España. Sin embargo, los datos señalan que el 80% de las personas que acuden de forma voluntaria a un proceso de mediación familiar logran un acuerdo, porcentaje muy alejado del 20% que lo consigue cuando los casos llegan remitidos por un juez. Por este motivo, es importante dar a conocer que es una fórmula mucho más barata y rápida que plantear una demanda en los tribunales. En concreto, la mediación tiene una duración de entre cinco y doce sesiones de una hora cada una y el coste económico es menor, pero también el emocional porque no supone tanto desgaste psicológico para las partes implicadas.

Resolución extrajudicial de conflictos

Comentarios relativos al Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional

Jueves, 29 de enero de 2015

Luis Bonillo Garrido

Abogado

Después de que haya transcurrido ya más de una década desde que comencé a tramitar Exequaturs en España, -tanto de sentencias como de escrituras de divorcio extranjeras-,   no puedo dejar de realizar los siguientes comentarios sobre el Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional, que hemos tenido conocimiento que fue aprobado por Consejo de Ministros  el pasado 4 de julio de 2014.

 Los orígenes de la reforma

 El procedimiento de exequatur se regula en los artículos 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, -que continúan vigentes a estos efectos-, de conformidad con la Disposición Derogatoria de la vigente Ley procesal del año 2000, que establece, expresamente, que los citados artículos continuarán en vigor “hasta que se apruebe la Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.”

El legislador del año 2000 tenía en mente que la normativa que regulara en el futuro el reconocimiento de sentencias extranjeras sería modificada por una nueva Ley relativa a la Cooperación Jurídica Internacional.

En el momento actual, quince años después, nos encontramos con la aprobación del Anteproyecto de Ley que, presumiblemente, salvo que se introduzcan modificaciones,  se convertirá en la Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional que pasará a regular el procedimiento de exequatur en España, quedando derogados  los artículos 951 y siguientes de la antigua LEC de 1881.

El concepto de Exequatur

Cabe destacar que, por primera vez, se hace referencia en el texto del Anteproyecto  al término “exequatur”,  que es una expresión que, desde siempre,  desde el Derecho Romano, se ha utilizado en la práctica forense,  pero que jamás se había recogido en el cuerpo de la Ley. Además no sólo se hace referencia a este término sino que, además, se define expresamente como “el procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución”.

Por primera vez se engloban dentro de la definición de exequatur estos dos conceptos, no siempre bien definidos, por un lado, el reconocimiento, y por otro, su ejecución. Además se menciona que estas dos acciones se podrán acumular en el escrito de demanda, se podrá pedir tanto el reconocimiento como la ejecución de la sentencia extranjera.

Asimismo, por primera vez,  se pone de manifiesto que no sólo se podrán reconocer sentencias extranjeras sino que también “todo acuerdo aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado”. Además se podrá reconocer “cualquier documento formalizado o registrado oficialmente”. De lo que se deduce que se permitirá el reconocimiento de escrituras notariales, y de convenios reguladores de divorcio homologados por una autoridad judicial, algo que, por otro lado,  ya se permite en la actualidad.

Procedimiento de Homologación en España

El Anteproyecto de Ley define de forma pormenorizada el procedimiento de exequatur sin realizar ningún cambio sustancial ni procedimental con respecto a la normativa  actual.

No podemos dejar de mencionar en este punto que, en nuestra  opinión, cuando se trata de homologar una sentencia extranjera de divorcio de común acuerdo carece de sentido la obligación de notificar a la otra parte la solicitud de exequatur.

Ya nos hemos pronunciado en otros artículos sobre este particular, y no  podemos dejar de hacerlo de nuevo al escribir estas líneas.

Entendemos, en efecto,  que cuando se trata de homologar una sentencia dictada en el seno de un procedimiento civil contencioso conviene notificar a la otra parte la solicitud de exequatur para que la parte a la que pueda afectar la sentencia en otro país manifieste lo que a su derecho convenga, nos parece completamente razonable.

No obstante lo anterior,  cuando se trata de homologar en España una sentencia de divorcio de común acuerdo no parece razonable que se tenga que notificar la solicitud de exequatur al ex cónyuge,  porque quien estaba de acuerdo con el divorcio en el extranjero también lo estará en nuestro país.  No llegamos a entender qué puede argumentar una persona física para oponerse a algo con lo que estuvo conforme en cualquier otra parte del Planeta.  A nuestro  juicio no es necesario que se tenga que notificar a la contraparte porque por experiencia sabemos que la otra parte (que no ha solicitado el exequatur) nunca se opone, y no sólo eso, sino que ni siquiera se persona nunca en el procedimiento.

Por ello, lo reiteramos, una vez más: la notificación a la contraparte es innecesaria, no es razonable, y supone, en definitiva,  que en la  práctica el procedimiento se demora varios meses, e incluso, en ocasiones, queda paralizado sine die, porque no se localiza al ex marido o a la ex mujer que pueden tener su domicilio en cualquier país lejano, en el que las comisiones rogatorias no se tramitan con mucha agilidad.

Procedimiento contradictorio

Observamos, asimismo,  que el legislador regula minuciosamente el procedimiento y lo convierte,  ahora sí,   en un procedimiento contradictorio clásico, en el que una de las partes formaliza demanda frente a otra, y además la demanda deberá ajustarse a los requisitos del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como novedad procedimental,  la parte que no solicita el exequatur podrá formular escrito de oposición impugnando, de este modo, los motivos por los que el demandante estime que procede el reconocimiento.

En la regulación actual se dice que se deberá “oir” a la contraparte, ahora se dice directamente que la contraparte podrá formular escrito de oposición.

Hasta ahora algunos autores habían defendido que el procedimiento de exequatur no es un procedimiento estrictamente contradictorio, sino que, por el contrario, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Es más, algunos autores mantienen la idea de que realmente no se trata de una demanda de exequatur, sino que, en puridad, debemos hablar de una solicitud de exequatur. Debo confesar que yo también he sido siempre de esta opinión. Nunca he entendido el procedimiento de exequatur como un procedimiento contencioso, porque no se formula ninguna pretensión contra un tercero,  no se le reprocha  nada a nadie; en mi opinión no cabe hablar de demandado, porque no le estamos pidiendo nada a nadie,  tan sólo pedimos que si una sentencia tiene validez jurídica en un tercer país solicitamos que también la tenga en el nuestro, pero nada más.

Si además queremos que esa sentencia se cumpla en nuestro país deberemos solicitar la ejecución, pero insisto en que no estamos iniciando ninguna pretensión frente a un tercero.

No obstante lo anterior, el legislador actual mantiene la estructura básica de un procedimiento contencioso, en el que existe una demanda, un demandante y un demandado, algo que, en mi opinión, no es correcto. Debería configurarse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que lo que se formula es una solicitud, en concreto, una solicitud de reconocimiento, y en su caso, de ejecución.

Conclusiones

El Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional no ofrece ninguna novedad sustancial en lo que se refiere al procedimiento de exequatur en España. La nueva ley no supondrá ningún cambio en el procedimiento, en nuestra opinión, la nueva ley debería agilizar, modernizar y perfeccionar el procedimiento.

Cabe destacar que el anteproyecto aborda otras muchas cuestiones que no se han comentado  en este artículo porque tan sólo nos hemos referido al procedimiento de homologación y ejecución de sentencias extranjeras.

Como conclusión debemos manifestar de nuevo que ésta podría haber sido una buena ocasión para eliminar la necesidad de notificación del exequatur a la contraparte cuando se trate de homologar en España sentencias de divorcio de común acuerdo. Además, el procedimiento debería ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria, más sencillo y no articularlo como un procedimiento contradictorio en sentido clásico.

Estos comentarios han sido realizados bajo el convencimiento que cuanto más perfectas sean nuestras leyes más perfecta será también la Administración de la Justicia en España.

 

Proceso Civil

¿Tiene la legítima los días contados?

Lunes, 1 de diciembre de 2014

Juan E. Sendra De Bona

 (TRIA4 abogados)

http://www.tria4.com

El 17 de agosto de 2015 entrará plenamente en vigor el nuevo Reglamento Europeo de Sucesiones, que introducirá importantes cambios en la herencia y en el derecho legitimario del Viejo Continente. El texto legal permitirá a los ciudadanos elegir la ley de sucesiones del estado dela Unión Europea que más les interese, siempre y cuando hayan residido en el mismo. 

Aprovechando la inminencia de estos cambios, asociaciones y expertos jurídicos han solicitado al Ministerio de Justicia de nuestro país, así como a los integrantes de la Comisiónde Justicia del Congreso de los Diputados, una modificación legislativa para suprimir la figura jurídica de “la legítima”, institución anacrónica que coarta la libertad de testamento, a juicio de los proponentes. 

Qué es la legítima

En nuestro país no existe, salvo raras excepciones, libertad absoluta a la hora de nombrar herederos. La ley impone al testador la obligación de dejar a ciertas personas (legitimarios) una parte del patrimonio, en pleno dominio o en usufructo.

 La legítima es, por tanto, la parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente. La legislación reserva a los denominados “herederos forzosos” la porción correspondiente, salvo que el testador decida desheredarlos de manera expresa y por motivos tasados.

 La legítima es una de las tres fracciones en las que se divide el caudal hereditario. Las otras dos son eltercio de mejora y el de libre disposición. El primero de éstos puede utilizarse para beneficiar en especiala alguno de los descendientes, aunque deberá estipularse de forma expresa. El de libre disposición, por su parte, es el único lote de la herencia con el que el testador puede realizar lo que estime conveniente.

Cuantía de la legítima

La legítima estricta de los descendientes equivale a un tercio de la herencia y debe repartirse a partes iguales entre los herederos forzosos. La legítima ampliada integra también el tercio de mejora.

 La cuantía de la legítima varía en función del territorio en el que se resida y del número de herederos que concurran a la herencia. De esta forma, pueden distinguirse tres tipos: legítima de cónyuge viudo, de hijos y descendientes y de padres y ascendientes. 

El Código Civil, aplicable en la mayor parte del territorio nacional, establece que la legítima de hijos y descendientes equivale a las 2/3 partes del caudal y de esa cantidad, al menos 1/3, debe distribuirse a partes iguales entre los hijos y estirpes de premuertos. La legítima de padres y ascendientes llega a la mitad de la herencia, salvo que concurra cónyuge viudo.

 Orígenes y situación actual 

El origen de la legítima viene de antiguo, ya el Código Civil de 1889 recogía esta institución importada del derecho germánico. Es obvio que el contexto histórico de entonces poco tiene que ver con el actual y la obligación ha quedado desfasada y obsoleta. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que la esperanza de vida en el siglo XIX no iba más allá de los cincuenta años y los miembros de una familia solían residir juntos, en explotaciones agrícolas y ganaderas y en las que todos (padres e hijos) contribuían al patrimonio familiar de manera conjunta.

 En la actualidad, las cosas son muy distintas y parecen poco lógicas estas obligaciones a la hora de realizar un testamento. Con el actual Código Civil en la mano, el testador sólo puede “librarse” de la legítima desheredando a los legitimarios. Pero dicha solución no es sencilla, pues sólo puede efectuarse en casos extremos (cuando el hijo intente matar al padre, abandonarlo, negarle el alimento etc.) y deben demostrarse tales circunstancias. 

Sin embargo, también existen voces que apoyan la continuidad de la legítima como herramienta de protección familiar y de la consanguinidad en casos de tragedias o infortunios, por ejemplo.

 Reglamento Europeo de Sucesiones

La entrada en vigor del reglamento europeo será una magnífica oportunidad para reformar la institución de la legítima. Algunas comunidades autónomas con competencias en la materia ya implementaron cambios al respecto. Así, en Navarra esta obligación testamentaria es simbólica, en Cataluña se redujo a 1/3 y en Aragón también se rebajó significativamente.

Las disposiciones del Reglamento Europeo de Sucesiones se aplicarán a las de los ciudadanos que fallezcan a a partir del 17 de agosto de 2015.Lo que parece evidente es que esa fecha será histórica, pues marcará un antes y un después en el derecho sucesorio de España y del resto dela Unión Europea.

 

Relaciones paterno-filiales

La prueba biológica en las demandas de paternidad

Jueves, 23 de octubre de 2014

Luis Bonillo Garrido

Abogado

La Constitución Española de 1978 consagra la posibilidad de que se investigue la paternidad cuándo ésta es desconocida,  lo que representa un logro importante en el Derecho de Familia en lo que se refiere a la filiación de los españoles.

En los procesos de filiación en los que se reclama la paternidad de un recién nacido o de un menor la prueba biológica de ADN se convierte en la prueba determinante. Sin embargo, esta prueba no es obligatoria para el demandado, y la negativa de éste a someterse a la citada prueba no constituye per ser una “ficta confessio”.

En estos casos no encontramos con ciertas dificultades a la hora de acreditar convenientemente que un determinado señor es el padre de la criatura. Si el demandado se niega a hacerse la prueba, ¿cómo puede demostrar la madre que efectivamente el demandado es el padre biológico?

La respuesta a esa pregunta es que el juez deberá valorar todas las pruebas propuestas por la demandante, que deberán conducir a una conclusión indubitada.

La certeza de la verdadera filiación biológica que ofrece la prueba del ADN en el marco de un procedimiento de determinación de la paternidad tiene importantes repercusiones en el orden personal, y también en los órdenes familiar, económico, patrimonial, de  nacionalidad y sucesorio.

La prueba de paternidad se basa en comparar el ADN nuclear del padre y del hijo. Para poder llevar a cabo la prueba se utilizan una serie de marcadores genéticos que son los que nos indicarán si un menor es hijo biológico del demandado.

Esta pericial biológica puede ser propuesta por cualquiera de las partes, por el Ministerio Fiscal e incluso  puede ser acordada de oficio por el juez.

La proposición de la prueba podrá realizarse antes del juicio, en los escritos iniciales del proceso, en el acto de la vista e incluso en sede del Recurso de Apelación.

Prueba realizada antes del día del procedimiento

Con carácter previo a la celebración del juicio o a la interposición de la demanda, la futura demandante puede haber obtenido el resultado de la prueba que acredite la filiación de su hijo. En el caso de que el padre biológico se haya sometido voluntariamente a la prueba, la madre puede tener en su poder el resultado de la misma. El documento que acredite el resultado deberá ser acompañado con la demanda en el momento que se decida iniciar el procedimiento judicial.

 Prueba solicitada en el escrito de demanda

La prueba biológica puede ser solicitada en la propia demanda, solicitando que se designe un perito. Esta prueba normalmente se realizar por el Instituto Nacional de Toxicología.

Prueba solicitada en la vista oral

En el caso de que no se hubiera solicitado en los escritos iniciales del proceso el juez puede decidir de oficio o a instancia de parte sobre la conveniencia de solicitar la prueba biológica que acredite la verdadera filiación del menor.

 Prueba solicitada en el Recurso de Apelación

En este momento procesal tan sólo se podrá solicitar al Tribunal si no hubiera sido posible solicitar la prueba biológica con anterioridad. Para que se acepte la solicitud de la prueba en esta instancia se deberán dar los requisitos tasados establecidos por la ley.

 Obligatoriedad de la prueba

Dispone el artículo 767 LEC que

la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se ha obtenido por otros medios.”

Este artículo constituye la regla general de que la negativa a someterse a la prueba biológica no supone una “ficta confessio”, pero si podrá ser valorada por el juzgador como elemento indiciario.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de diciembre de 1991, ha establecido que la negativa a someterse a la prueba biológica no supone reconocer los hechos, pero “la negativa merece ser seriamente ponderada en el conjunto de los elementos fácticos y probatorios del caso para atribuirle el significado correspondiente.”

En la citada sentencia el Alto Tribunal concluye

 “el afán obstruccionista concurre de forma agravada, pues, no sólo se negó el demandado a someterse a la prueba biológica, sino que, en un intento de introducir confusión, adoptó  una postura de esquivar la recepción de citaciones y de oponer a la práctica de las prueba objeciones infundadas y óbices prácticos que, en definitiva, han redundado en una lamentable pérdida de tiempo y en un bien escaso que es el servicio público de la Administración de Justicia.”

 Efectos de la Filiación

El efecto jurídico principal de ser declarado padre es la obligación de prestar alimentos, que según dispone la Ley, deberá ser proporcionales a las necesidades del menor y a los recursos del obligado al pago.

En primer lugar cabe destacar que por alimentos se entienden todas las necesidades básicas del menor, como son: alimentación, vestido, educación, sanidad, etc…

En segundo lugar, debemos mencionar que la determinación de la filiación genera unos derechos en el orden sucesorio de indiscutible importancia. Los hijos, respecto de sus padres son herederos forzosos y tienen derecho a legítima, y en la sucesión intestada, es decir, cuando no hay  testamento, son los primeros en ser llamados a la herencia.

Asimismo, debemos destacar que el reconocimiento de la paternidad tiene también efectos en el orden a la determinación de la nacionalidad del nacido, pues conforme dispone el artículo 17 del Código Civil tienen la condición de españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles

 

 

Proceso Civil, Relaciones paterno-filiales

Estrasburgo ordena la inscripción de bebés nacidos por gestación subrogada

Miércoles, 13 de agosto de 2014

M ª Dolors Fernández

MDF Abogados Mataró

http://mdfernandez.com

El Ministerio de Justicia acaba de enviar una instrucción a los consulados de España repartidos por el extranjero, ordenando la inscripción en el Registro Civil de los bebés nacidos por gestación subrogada (vientres de alquiler). De esta forma, se cumple con una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (26 de junio de 2014), que condena a Francia por no proceder a tales registros.

Las inscripciones en el Registro Civil habían quedado suspendidas en febrero de 2014, cuando el Tribunal Supremo sentenció que los bebés nacidos fuera de España por maternidad subrogada no podían ser registrados, porque la técnica del vientre de alquiler no es legal en nuestro país. Hasta ese momento y gracias a una circular de 2010, las resoluciones judiciales de estados donde el procedimiento está permitido sí se reconocían y se admitía la paternidad de quienes pagaban el vientre de alquiler. La situación de los últimos meses era dramática y creaba gran inseguridad, pues el Estado no reconocía a los padres como progenitores, ni concedía la nacionalidad a los pequeños.

  •  Qué es la maternidad subrogada

La maternidad subrogada es una técnica y un proceso, mediante el que una mujer ofrece su útero, para que se le transfieran embriones de otras parejas que desean concebir un hijo propio. Cuando se produce el alumbramiento, la voluntaria renuncia a sus derechos y obligaciones sobre el recién nacido, en favor de los padres legales.

Se calcula que unas 800 parejas españolas recurren cada año a esta técnica, que posee cobertura jurídica en Estados Unidos, Ucrania, Rusia, México, Georgia y Kazajistán. El precio de la operación oscila entre los 50.000 y los 200.000 euros. Las familias de nuestro país sólo pueden registrar al bebé como hijo del padre varón, que también puede ser el biológico. La madre debe realizar los trámites de la adopción en España, una vez que la de alquiler efectúa la renuncia a sus derechos.

Los principales usuarios de esta gestación por sustitución son parejas heterosexuales con problemas de fertilidad y parejas homosexuales.

  •  Proceso legal

El proceso y el tratamiento legal depende del país elegido. En Estados Unidos el procedimiento es supervisado por un juez, que garantiza la actuación libre de la gestante, quien no debe estar sometida a ningún estado de necesidad o explotada por terceras personas. En otras naciones no existen tantas garantías y ciertos colectivos, como solteros u homosexuales, no siempre tienen vía libre para acceder a la técnica.

Los bebés nacidos en el extranjero mediante la gestación por sustitución adquieren la condición de españoles con la inscripción en el Registro Civil, llevada a cabo en la oportuna oficina consular de nuestro país en la nación respectiva. Desde febrero, existía una veintena de pequeños en un limbo legal. Algunos ya estaban en España, pero como niños estadounidenses y careciendo de derechos en nuestro país.

En España, la regulación sobre la materia se recoge en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. El artículo 10 de este texto legal establece: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

  •  Modificaciones legales en el futuro

El Gobierno de España se ha comprometido a realizar las oportunas modificaciones legales, para evitar que vuelvan a darse situaciones de incertidumbre y de limbos legales como el indicado. Dado que esas novedades no entrarán en vigor hasta finales de 2014 o comienzos de 2015, se ha optado por redactar esta instrucción y, de esta forma, clarificar la situación hasta entonces.

La instrucción de Justicia, en definitiva, supone un alivio para las familias, que se encontraban en una grave situación de incertidumbre jurídica. Los jueces de Estrasburgo estiman que el estado francés, contra el que partió la demanda, ha atentado contra la identidad y contra la vida privada de los menores, al privarles de la nacionalidad y de los derechos inherentes a la misma.

El consulado de España en Los Ángeles ha sido el primero en recibir la instrucción del Ministerio de Justicia, pues había formulado una consulta sobre la inscripción de un bebé en aquella ciudad estadounidense.

Relaciones paterno-filiales

Campamentos de verano: ¿debo consultarlo con mi expareja?

Martes, 29 de julio de 2014

Juan José Alonso Bezos

Editor (Área de Derecho Privado)

Thomson Reuters

Voy a aprovechar mi primera incursión en este espacio llamado “ius civile” para reflexionar sobre un tema que, no por recurrente, deja de plantear numerosos conflictos en la práctica, tanto para los progenitores como para los profesionales que, día a día, deben ilustrar a sus clientes sobre el alcance de sus derechos y sobre la forma de esgrimirlos. Se trata, como no, de aquello que puede —o no puede— hacer un progenitor por el sólo hecho de tener atribuida la custodia de un menor.

No pretendo con este post decir cuál es la forma correcta de actuar de un padre o de una madre en el cumplimiento de su responsabilidad parental (ya sea ejerciendo la guarda y custodia, ya sea disfrutando de su régimen de comunicación con sus hijos), sino invitar a la reflexión sobre el porqué —a mi juicio— se plantean los problemas, surgen las dudas e, inevitablemente, se acrecientan las diferencias entre los progenitores, lo cual va a repercutir negativamente en el menor. Y es que, si bien no hay dos casos iguales como no hay dos familias iguales, sí creo que la raíz de los problemas es siempre la misma: la incapacidad que tienen muchos padres para dejar a un lado sus diferencias, asumir que su hijo también lo es del otro y que este otro, de entrada, debe participar en la toma de ciertas decisiones referentes al niño.

Es evidente que —en circunstancias normales— ambos padres van a ostentar conjuntamente la patria potestad del menor (arts. 154 y ss. del Código Civil), ese conjunto de derechos y deberes que tienen los padres para tomar decisiones elementales y representar a los hijos y a sus bienes y, es evidente también, que hay una serie de actuaciones que no suelen presentar problema a la hora de “encuadrarlas” dentro de la patria potestad, de forma que está (más o menos) claro que requerirán el consenso de ambos progenitores para llevarse a cabo: es el caso de las intervenciones quirúrgicas, los viajes al extranjero, las cuestiones religiosas o ciertos cambios de residencia, por poner algunos ejemplos. Los Tribunales suelen hablar de “decisiones trascendentales para los niños que excedan de lo que es el desenvolvimiento habitual de la vida cotidiana” (vid. SAP Murcia, 24-7-2000, SAP Madrid, 29-12-2001) para delimitar cuáles son esas  decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores.

Igual de evidentes parecen aquellas actuaciones —cotidianas, del día a día— cuya decisión compete al progenitor custodio, sobre las que no me voy a extender. No obstante —y aquí está el problema— , como en todos los aspectos de la vida, hay una gran zona gris en la que, por ejemplo, no está claro, de entrada, si pueden tomarse decisiones unilateralmente por parte de uno de los progenitores. De entrada, estoy pensando en los campamentos de verano, aprovechando la época en la que nos encontramos. ¿Puede uno solo de los padres enviar a su hijo a un campamento de verano durante el período vacacional que tiene consigo al menor? Los tribunales suelen hablar —para “encuadrarlas” dentro de la capacidad de decisión de aquel que ostenta la custodia— de “las cuestiones relativas a las actividades extraescolares y asistencia a convivencias” (vid. SAP Asturias 22-2-2003).

Aunque este tipo de pronunciamientos podría dar a entender que la decisión de enviar a un niño al campamento es competencia exclusiva de aquel progenitor que ostente su custodia, en mi opinión se trata de un supuesto que requerirá la autorización del otro progenitor, ya que el campamento implicará para el menor un cambio de residencia (temporalmente) y un sometimiento a nuevas pautas y directrices, al igual que sucede con los cambios de colegio, donde la casuística es interminable: público o privado, laico o religioso, etc.

En definitiva, habrá decisiones judiciales para todos los gustos, pero no debemos olvidarnos de que el juez de turno sólo es un tercero que nunca va a poder dar una solución tan satisfactoria como la que podrían adoptar los padres de un niño a poco que se pusiesen de acuerdo y antepusiesen el bien de éste a su propio ego. Y es aquí donde quería llegar, a llamar la atención sobre el que yo creo que es el problema de fondo, que no es la indefinición de según qué conceptos, sino la falta de ganas de muchos padres de ceder y de anteponer el interés del menor al suyo propio bajo la creencia de que si cede, no cede en interés del menor, sino en beneficio de su expareja. En un clima (frecuente en la práctica) de crispación y animadversión mutua entre ambos padres, que no les deja —o no quieren— ver que las decisiones deben tomarse pensando en el bien del menor y no para ganar su particular guerra, la mayoría de estos asuntos de la zona gris, van a ser  denunciados en comisaría para que, al final, quede para el recuerdo del niño un historial de denuncias entre sus padres con él como excusa.

Relaciones paterno-filiales

Hablemos de la última doctrina del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria

Lunes, 23 de junio de 2014

 

Eva Hernández Guillén

Editora (Area de Derecho Privado)

Thomson Reuters

Hoy me gustaría plantear un tema que sin duda ha causado muchos pronunciamientos en los tribunales y que es una de las cuestiones más preocupantes para los ex cónyuges tras un proceso de divorcio. Se trata de la pensión compensatoria, tan frecuentemente objeto de discusiones y conflictos dentro y fuera de los tribunales.

 

La pensión compensatoria a diferencia de la pensión por alimentos, parte del presupuesto de la existencia de una situación de desequilibrio económico de uno de los cónyuges. Responde a una concepción indemnizatoria, que lo que persigue es resarcir el daño, que consiste en una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges, que queda en peor situación económica que el otro tras la separación o divorcio.

 

¿Puede tratarse de una pensión permanente, perpetua e imperecedera que no pueda ser objeto de modificación o incluso, llegado el caso, de extinción?, ¿Toda modificación en las circunstancias causantes de la pensión provocaría un cambio?,  ¿Y lo acordado por las partes en convenio regulador?. Leer más…

Matrimonio

Reclamación de gastos de comunidad en casos de inmuebles en pro indiviso

Miércoles, 28 de mayo de 2014

 Eva Hernández Guillén

Editora (Área Derecho Privado)

Thomson Reuters

  Recientemente se ha planteado en mi Comunidad de vecinos una inquietud que me gustaría trasladar. Estoy segura que en    más de una ocasión los vecinos de un bloque de viviendas habrán sufrido una situación parecida y considero interesante detenerse un poco en el tema. La contribución por los vecinos a los gastos ocasionados por la instalación de un ascensor.

   Hablamos de la instalación de un ascensor, extiéndanlo ustedes a cualquier necesidad, mejora o arreglo que tenga lugar en un elemento común.

 En cuanto a las obligaciones de los propietarios ante los gastos generales, el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 nos habla de las obligaciones de cada propietario, el apartado 1 letra e señala: “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”.

 ¿Qué sucede en el caso de que uno de los pisos de la comunidad pertenezca pro indiviso a dos o más personas? Pongamos el caso de un matrimonio propietario de una vivienda, que se divorcia. Uno de los propietarios paga su cuota correspondiente (el 50 %) pero advierte que solo va a pagar su cuota, que el resto la reclamen al otro propietario del inmueble. ¿Contra quién “puede” dirigirse la Comunidad? Leer más…

Propiedad

Autismo y régimen de visitas

Lunes, 7 de abril de 2014

 

Gloria Sánchez Castrillo

Editora (Área Derecho Privado)

Thomson Reuters

Hoy es primer día en este Ius Civile.

Tal vez muchos de ustedes, lectores habituales de estos blogs, hayan tenido la oportunidad de leerme en alguna otra ocasión, si es así, gracias.

En cualquier caso, y si así lo desean, les invito a que consulten el blog penal http://penal.blogs.lexnova.es/ del que “vengo trasladada” allí podrán ver cómo desde hace algunos años he querido compartir con los lectores (muchos convertidos en habituales seguidores) diversos temas que me parecían de interés comentar. Todo mi agradecimiento por aquella etapa que cierro y una gran ilusión por la que hoy comienzo en este blog civil.

…..

El pasado 2 de abril se celebró el Día Mundial de Concienciación del Autismo. Así lo declaró Naciones Unidas en el año 2007. Desde entonces y cada año, se nos recuerda la necesidad de desmitificar el autismo y recordar a la sociedad que estamos ante un trastorno que afecta a 1 de cada 150 niños nacidos y que impide a quien lo padece comunicarse adecuadamente.

Es esta celebración la que me sirve de puente para comentar una sentencia (SAP de Málaga, 188/2013, de 20 de marzo de 2013), que ha caído en mis manos y que aprovecho para compartir con ustedes, nada más y nada menos, porque el protagonista de la misma es Balbino, un menor de 9 años que padece el trastorno de espectro autista (TEA).

Sus padres, separados desde hace años, comparten la titularidad de la patria potestad. Su madre es quien tiene atribuida su guarda y custodia con el consiguiente derecho de visitas a favor del padre, ¿dónde reside el conflicto? en el trastorno autista que padece el menor.

Y yo me pregunto, ¿puede el autismo ser un argumento “de peso” para restringir al padre su derecho de visitas? Vamos a ello. Leer más…

Relaciones paterno-filiales

Costas procesales en los incidentes de medidas cautelares

Miércoles, 12 de marzo de 2014

Alejandro Seoane Pedreira (Abogado)

El proceso de medidas cautelares presenta un problema de interpretación en cuanto a la posible imposición de costas procesales. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de condena en costas en estos procedimientos en tres situaciones:

1ª) Desestimación de la medida cautelar planteada por el demandante, previa vista judicial para la audiencia de ambos litigantes (736 LEC).

En este caso nos encontramos con el supuesto previsto en los artículos 734 y 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone que se tendrá que celebrar una vista judicial en la que participarán tanto el demandante como el demandado. Será el juez, después de escuchar a las partes litigantes, el que tiene que decidir si concurren las circunstancias o requisitos para adoptar la medida solicitada por el demandante.

En caso de que la resolución judicial desestime la medida cautelar planteada, el artículo 736 de la LEC nos remite al artículo 394 del mismo texto legal en cuanto a costas procesales derivadas de ese incidente de medidas. Es por ello, y de conformidad con el principio de vencimiento objetivo (art. 394LEC), por lo que si el juez no considera que se han acreditado por la parte demandante los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar planteada, impondrá a ésta las costas procesales derivadas del incidente de medidas que ella misma ha promovido.

2ª) Alzamiento de la medida adoptada sin audiencia del demandado (art. 741.2 LEC).

Es posible y así lo prevé la ley procesal civil en su artículo 733, que la medida sea adoptada sin oír al demandante cuando existan razones de urgencia o que la audiencia previa a la adopción de la medida pueda comprometer la finalidad de la misma. En estos casos, el demando al que afecta la medida cautelar podrá oponerse en el plazo de 20 días desde la notificación del auto que acuerda la medida.

En supuesto de que el demandado se oponga se celebrará una audiencia para oír a las partes, es decir, se seguirán los mismos trámites que en el supuesto anterior con la diferencia de que aquí se discutirá el mantenimiento de la medida cautelar o el alzamiento de la misma debido a que no concurren los requisitos para su mantenimiento.

Es en el caso en el que juez, después de escuchar a las parte en la audiencia, decida acordar el alzamiento de la medida cautelar cuando impondrá las costas procesales a la parte demandante tal y como prevé el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º) Desestimación de la oposición al auto por la que se acordó la medida cautelar sin audiencia del demandado (741 LEC).

En este caso nos encontramos en el mismo supuesto que el caso anterior, con la diferencia de que aquí el juez mantiene la medida cautelar acordada inaudita parte. Y es en el mismo artículo que el supuesto anterior, es decir, en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en donde se prevé la condena en costas para el demandado que se ha opuesto a medida solicitada y acordada por el Juez y que después de haber sido escuchado en la audiencia (734 LEC) ha visto rechazadas sus pretensiones.

Hasta aquí no existe ningún problema sobre los criterios que debe seguir el juez a la hora de imponer las costas procesales derivadas de los incidentes de medidas cautelares. La situación conflictiva en cuanto a las costas en estos procedimientos se produce en si cabría imponer las costas al demandado frente al que se ha acordado una medida cautelar después de haber sido escuchado y frente a la que se ha opuesto (supuesto de los artículos 734 y 735 de la LEC). Nuestra ley procesal civil no prevé la condena en costas para estos casos, y es precisamente en esta falta de regulación donde surgen las diversas opiniones jurisprudenciales.

Podemos encontrar en la jurisprudencia menor dos posiciones enfrentadas entre sí. Por un lado están los tribunales que consideran que aunque la ley no prevé la condena en costas para estos casos, lo consideran un mero vacío legal justificando la aplicación del régimen previsto en el 736 y 741 o las disposiciones generales del artículo 394 LEC y el principio de vencimiento objetivo. Es por lo que estos tribunales, consideran que se debe condenar en costas al demandado que se ha opuesto a la adopción de la medida en la audiencia y no se ha estimado su oposición.

En este sentido se han manifestado distintos tribunales como así podemos apreciar en resoluciones como por ejemplo: Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (Secc. 3ª) de 24 de enero de 2006, Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Secc. 5ª) de 13 de julio de 2007, Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Secc. 3ª) de 19 de noviembre de 2007, Auto de la Audiencia Provincial de Zamora (Secc. 1ª) de 4 de octubre de 2007 y Auto de la Audiencia Provincial de Baleares (Secc. 5ª) de 11 de junio de 2008.

Sin embargo, otros tribunales consideran que la falta de previsión legal para la condena del demandado no se trata de un vacío legal, sino que considera que así lo quiso el legislador al distinguir diversos regímenes en cuanto a la imposición de las costas procesales en los incidentes de medidas cautelares.

Esta posición doctrinal es defendida por diversos tribunales, y como ejemplo de ello véanse las siguientes resoluciones: Autos de la Audiencia Provincial Asturias (7ª) de 3/6/2005 y 30/11/2007 , de A Coruña 8/4/2008, Almería (1ª) de 10/5/2007 , Tarragona (1ª) de 14/6/2007 y ( 3ª) de 30/6/2008 , Cáceres (1ª) de 22/6/2007 , Granada (3ª) de 4/4/2008 , Rioja (1ª) de 15/2/2008 , Barcelona (1ª) de 02/6/2008 , Madrid (11ª) de 30/5/2008 , ( 21ª) de 3/6/2008 , ( 25ª) de 17/7/2008 , y junta de unificación de criterios de las Secciones Civiles de Madrid de 4/10/2007 , Burgos (3ª) de 5/6/2008 , Las Palmas (3ª) de 26/6/2008 y por último pero no por ello menos importante debido a que es muy ilustrativo el Auto de la AP de Barcelona de 2 de junio de 2008.

No soy quién para opinar sobre qué criterio es el correcto, sin embargo permítaseme expresar que desde mi humilde punto de vista la posición más acorde con los principios de seguridad jurídica y de justicia, es la que considera que no cabría imponer costas al demandado en los incidentes de medidas cautelares del artículo 734 y 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello se debe a que estamos en sede de medidas cautelares donde no se hace un análisis sobre el fondo del asunto, sino que el juez realiza una apreciación conforme a los primeros datos sin tener a su disposición todas las pruebas que permitirán un análisis sobre el fondo.

Proceso Civil